Rechtliche Einschätzungen

Nachfolgend finden Sie sowohl ausgewählte Fragen aus der Rechtsberatung von Frau Vierheller als auch Stellungnahmen zu einzelnen Urteilen. Die ausgwählten Fragen werden in regelmäßigen Abständen aktualisiert.

Ausgewählte Fragen aus der Rechtsberatung

Erlaubnis zur Kindertagespflege, Nebenbestimmung

Frage: Gemäß § 43 Abs. 3 S. 4 SGB VIII kann die Erlaubnis mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Bedeutet das, dass an die Erlaubnis generell ein Katalog von Bedingungen geknüpft werden kann, deren Nichteinhaltung die Entziehung der Erlaubnis ermöglicht?

Antwort: Die Aufnahme von Nebenbestimmungen in einer Pflegeerlaubnis ist zwar grundsätzlich möglich. Bei der Pflegeerlaubnis handelt es sich jedoch um einen gebundenen Verwaltungsakt, auf den die Tagespflegeperson einen Anspruch hat, wenn die in § 43 Abs. 2 SGB VIII genannten Voraussetzungen vorliegen.

Der Anspruch auf die Erlaubnis darf nicht ohne weiteres durch den Zusatz von Nebenbestimmungen eingeschränkt werden.

Einschränkende Nebenbestimmungen müssen daher verhältnismäßig sein.

Davon ist i. d. R. nur dann auszugehen, wenn die Nebenbestimmungen erforderlich sind, um den künftigen Fortbestand der Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis sicherzustellen (so u. a. VG Düsseldorf, 25.06.19 – 19 K 18295/17). Laut VG Köln ist dies erst dann der Fall, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Voraussetzungen entfallen könnten (VG Köln, 25.11.2016 – 19 K 5653/15).

Generell einen Katalog von Bedingungen/Vorgaben an die Erlaubnis zu knüpfen, dürfte daher im Regelfall nicht in Betracht kommen. Entscheidend ist der konkrete Einzelfall.

Großtagespflege, Zuordnung

Frage: Eine zweite Kollegin möchte gerne in einer Großtagespflegestelle einsteigen, so dass dann ein zweiter Zusammenschluss entsteht. lch möchte nun meine Pflegeerlaubnis dahingehend erweitern lassen, dass ich in zwei Zusammenschlüssen tätig bin. Es wird sichergestellt, und liegt ja auch in der Natur der Sache, dass ich nicht gleichzeitig in beiden Zusammenschlüssen sein kann. D.h. ich bin beispielsweise in der einen Großtagespflegestelle nur vormittags und in der anderen nur nachmittags. Ist es rechtlich möglich eine Pflegeerlaubnis für zwei Zusammenschlüsse zu bekommen?

Antwort: Bitte beachten Sie, dass in der Großtagespflege gemäß § 4 Abs. 2 KiBiz die vertragliche und pädagogische Zuordnung des einzelnen Kindes zu einer bestimmten Tagespflegeperson gewährleistet sein muss.

Laut VG Düsseldorf ist dabei auch auf die zeitliche Zuordnung zu achten. Wenn Sie in einer Tagespflegestelle Kinder beispielsweise nur vormittags betreuen, sollten dies auch nur Kinder sein, die lediglich einen Betreuungsbedarf für den Vormittag haben. Dass eine andere Tagespflegeperson für den Nachmittag eingesetzt wird und Sie dann an anderer Stelle tätig sind, dürfte im Grunde nicht in Betracht kommen.

Es ist zwar meines Erachtens grundsätzlich möglich, eine Erlaubnis auf zwei verschiedene Stellen zu beziehen (z. B. weil die Vertretung in einer anderen Tagespflegestelle ermöglicht werden soll), aber es ist in jedem Fall auf die Zuordnung der jeweiligen Kinder zu einer bestimmten Tagespflegeperson zu achten.

Ist die Zuordnung nicht gewährleistet, handelt es sich nicht um Kindertagespflege, sondern um eine Tageseinrichtung. Ich habe aus der Ferne den Eindruck, dass Ihr Vorhaben eher in Richtung Einrichtung tendiert.

Kindertagespflege in einer Mietwohnung

Frage: Ist für die Kindertagespflegetätigkeit in einer Mietwohnung die Zustimmung des Vermieters erforderlich?

Antwort: Wenn in einer Mietwohnung auch eine berufliche Tätigkeit ausgeübt werden soll, geht dies nicht ohne weiteres ohne das Einverständnis des Vermieters. Da die Anmietung regelmäßig „nur“ zum Wohnen erfolgt, ist i. d. R. eine Zustimmung erforderlich, wenn zusätzlich eine Tätigkeit ausgeübt wird, die - wie die Kindertagespflege – nach außen in Erscheinung tritt.

Ein Anspruch auf Zustimmung des Vermieters kann sich jedoch im Einzelfall ergeben, wenn von der Nutzung keine weiteren Einwirkungen auf die Mitmieter bzw. die Mietsache ausgehen, als dies bei reiner Wohnnutzung der Fall ist. Die Darlegungs- und Beweispflicht haben in diesem Fall die Mieter.

Die Betreuung von 2-3 Kindern in Kindertagespflege wurde von den Gerichten bisher häufig als eine dem Wohnen ähnliche Nutzung eingestuft; es kommt aber auf den Einzelfall an.

Gemäß § 22 Abs. 1a S. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz sind Geräuscheinwirkungen, die von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen, wie beispielsweise Ballspielplätzen, durch Kinder hervorgerufen werden, im Regelfall keine schädliche Umwelteinwirkung. Dies dürfte erst recht für die Kindertagespflege gelten, sodass Vermieter ihre Zustimmung nicht allein mit dem Hinweis auf möglichen Kinderlärm verweigern können.

Der Bundesgerichtshof hat in einer kürzlich getroffenen Entscheidung zu einem Eltern-Kind-Zentrum erneut auf die Ausstrahlungswirkung der o. g. Bestimmung hingewiesen und dabei am Rande auch die Kindertagespflege erwähnt: „Im Hinblick auf den erhöhten Publikumsverkehr, den eine Kindertageseinrichtung mit sich bringt, wird deshalb eine Wohneinheit regelmäßig nicht zu diesem Zweck genutzt werden dürfen; anders kann es wiederum bei einer Tagesmutter liegen.“ (BGH, 13.12.2019 - V ZR 203/18).

Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls.

Bei Problemen mit Vermietern ist meist eine anwaltliche Beratung vor Ort zu empfehlen. Auf dem Gebiet des Miet- und Wohnungseigentumsrechts gibt es spezialisierte Fachanwältinnen und -anwälte.

Kündigung, Vergütungsanspruch

Frage: Im Rahmen der letzten Eingewöhnung hat eine Familie bereits nach 2 Wochen abgebrochen. Da ich im Vertrag eine Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart habe, habe ich den Eltern für den Betrag für einen Monat in Rechnung gestellt, den das Jugendamt mir ausbezahlt hätte. Die Eltern wollen jedoch nur den Betrag zahlen, den sie ihrerseits an das Jugendamt bezahlt hätten. Ich möchte einem Rechtstreit aus dem Wege gehen, aber meine Tätigkeit entsprechend honoriert wissen. Inzwischen halten die meisten Kindertagespflegepersonen sogar schon 3 Monate Kündigungsfrist fest.

Was meinen Sie dazu? Können Sie mir einen Rat geben?

Antwort: Es kommt darauf an, was Sie in Ihrem Vertrag für den Fall vereinbart haben, dass keine Zahlung durch das Jugendamt erfolgt.

Haben Sie nichts dazu vereinbart, dürfte meines Erachtens davon auszugehen sein, dass Sie den Betrag geltend machen können, den Sie vom Jugendamt erhalten hätten, da dieser die übliche Vergütung darstellen dürfte.

Für den Fall, dass das Kind bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr gebracht wird, obwohl Sie bereit sind, das Kind bis dahin weiterhin zu betreuen, behalten Sie den Anspruch auf Vergütung, müssen jedoch in Abzug bringen, was Sie an Aufwendungen dadurch erspart haben, dass das Kind tatsächlich nicht mehr betreut wurde.

Abzuziehen wäre zudem, was Sie infolge einer Neubesetzung des Platzes an Vergütung erhalten oder "zu erwerben böswillig" unterlassen haben (§ 615 BGB).

Der Betrag, den die Eltern an das Jugendamt zahlen, ist dagegen nicht identisch mit Ihrer Vergütung. Der Kostenbeitrag ist ein öffentlich-rechtlicher Beitrag, den Eltern für die Inanspruchnahme der frühkindlichen Förderung an den Jugendhilfeträger gemäß § 90 SGB VIII zu erbringen haben.

Wenn ein Betreuungsverhältnis einvernehmlich vorzeitig beendet werden soll, dürfte es sinnvoll sein, sich auf einen bestimmten Betrag zu einigen, der den Interessen beider Vertragsparteien gerecht wird, und den Vertrag dann einvernehmlich zu beenden.

Laufende Geldleistung, Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge

Frage: Darf der Jugendhilfeträger anhand der Geldleistungen, die für bestimmte Stundenkontingente gezahlt werden, selbst den Gewinn sowie die sich daraus ergebenden Sozialversicherungsbeiträge berechnen und die hälftige Erstattung darauf begrenzen? Können bei der Berechnung der Betriebsausgabenpauschale Stundenkontingente zugrunde gelegt werden?

Antwort: Maßgebend für die Berechnung des Gewinns sind nicht die vom Jugendamt festgesetzten Stundenkontingente. Das Betreuungsverhältnis besteht in aller Regel nicht mit dem Jugendamt, sondern mit den Eltern, sodass auf die mit den Eltern vereinbarten Betreuungszeiten abzustellen ist.

Zudem darf ein Jugendamt nicht eigenmächtig Beiträge errechnen und die errechneten Beträge hälftig erstatten.

Gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 3 und 4 SGB VIII richtet sich die hälftige Erstattung ausdrücklich auf die nachgewiesenen Beiträge. Diese sind maßgeblich und in der Regel auch hälftig zu erstatten, es sei denn, die Versicherungen bzw. die Versicherungsbeiträge sind nicht angemessen.

Die Prüfung der Angemessenheit obliegt dem Jugendamt im zweiten Schritt; in diesem Rahmen dürfen dann Berechnungen erfolgen, da sich die Angemessenheit auch an der Höhe der Einkünfte orientiert, die aus öffentlich finanzierter Kindertagespflege resultieren.

Das Jugendamt darf die hälftige Erstattung jedoch nicht von vornherein ausschließlich auf selbst errechnete Beiträge beschränken.

Rechtsanspruch, Umfang

Frage: Wir sind kürzlich umgezogen. Da wir an unserem neuen Wohnort laut Aussage der Stadt frühestens in 6 Monate einen Betreuungsplatz erhalten würden, wird unser zweijähriges Kind weiterhin von der Tagesmutter einer Großtagespflegestelle am früheren Wohnort bereut. Das nun zuständige Jugendamt möchte jedoch die Förderung nicht im bisherigen Umfang (41 Wochenstunden) übernehmen, sondern nur für die Stunden, an denen ich arbeite (inkl. Pausen und Fahrtzeiten 34 Wochenstunden). Es gibt in der Großtagespflege allerding nur diesen vollen Platz und keine individuelle Stundenzahl. Ist es legitim, dass das Jugendamt die Stunden kürzt? Im Bekanntenkreis wurden wir darauf hingewiesen, dass es ein Wunsch- und Wahlrecht der Eltern gibt und dieses eigentlich zu beachten sei.

Antwort: Der Umfang der täglichen Betreuung Ihrer zweijährigen Tochter richtet sich, da sie das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, gemäß § 24 Abs. 2, Abs. 1 S. 3 SGB VIII nach dem „individuellen Bedarf“.

Laut Bundesverwaltungsgericht (26.10.2017 – 5 C 19.16 http://www.bverwg.de/de/261017U5C19.16.0) wird der individuelle Bedarf durch die Verhältnisse des anspruchsberechtigten Kindes und seiner Erziehungsberechtigten gekennzeichnet.

Nach Auffassung des BVerwG bestehen keine Bedenken gegen die Auffassung, dass dabei „stets der durch die Erziehungsberechtigten definierte individuelle Bedarf, begrenzt durch das Kindeswohl“ maßgeblich sei. Das Gericht stimmt insoweit der Vorinstanz zu.

Die Vorinstanz, der Bayrische VGH (22.07.2016 - 12 BV 15.719 http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2016-N-49986?hl=true&AspxAutoDetectCookieSupport=1), hatte eine Differenzierung zwischen einem „infrastrukturellen Regelangebot (Grundanspruch)“ und einer „einzelfallindizierten Erweiterung dieses Regelangebots“, wie sie von einer Vielzahl von Jugendämtern vorgenommen wird, abgelehnt.

Da der Anspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII – anders als die Förderung gemäß § 24 Abs. 1 SGB VIII für die unter Einjährigen – gerade nicht von der Erfüllung bestimmter, gesetzlich vorgegebener Bedarfskriterien abhängig ist, können die Erziehungsberechtigten laut Bayrischem VGH auch dann eine Halb- oder Ganztagsbetreuung für ihr Kind in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege in Anspruch nehmen, wenn sie überhaupt nicht oder nur zum Teil erwerbstätig sind, im Rahmen der Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts des Kindes (§ 5 SGB VIII) aber gleichwohl professioneller Betreuung den Vorzug geben wollen.

Dieser Rechtsauffassung sind weitere Gerichte (z. B. das OVG Sachsen, 23.05.2018 - 4 B 134/18 https://www.justiz.sachsen.de//ovgentschweb/documents/18B134.pdf) gefolgt. Laut OVG Sachsen ist für die Bestimmung des Bedarfs in zeitlicher Hinsicht keine an den Arbeitszeiten der Eltern zu messende „Erforderlichkeit“ einer Betreuung zu prüfen.

Eine Begrenzung der Stundenzahl kann nach der o. g. Rechtsprechung im Grunde nur bei einer befürchteten Kindeswohlgefährdung vorgenommen werden.

Versicherungen, Krankenversicherung

Frage: Stimmt es, dass in der gesetzlichen Krankenversicherung ab 2019 nicht mehr zwischen „nebenberuflich“ und „hauptberuflich“ Selbständigen unterschieden wird?

Antwort: Im Rahmen der Beitragsfestsetzung wird in der gesetzlichen Krankenversicherung künftig nicht mehr zwischen hauptberuflich und nicht hauptberuflich unterschieden.

Die Unterscheidung besteht jedoch weiterhin in anderen Bereichen der gesetzlichen Krankenversicherung (z. B. bei der Feststellung der Hauptberuflichkeit, wenn Arbeitsverhältnis und selbstständige Tätigkeit zusammentreffen sowie bei der Wahlerklärung zum Krankengeld und in der Familienversicherung).

Vertretung für Ausfallzeiten

Frage: Wer organisiert die Vertretung von Kindertagespflegepersonen und in welchen Fällen ist eine Vertretung sicherzustellen? Gilt die Verpflichtung nur bei Erkrankung der Kindertagespflegeperson oder auch für Urlaubszeiten der Kindertagespflegeperson?

Antwort: Für Ausfallzeiten einer Kindertagespflegeperson ist gemäß § 23 Abs. 4 S. 2 SGB VIII rechtzeitig eine andere Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherzustellen. Die Verpflichtung gehört zur Förderung in Kindertagespflege und obliegt dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe, d. h. dem Jugendamt.

Die Zuständigkeit des Jugendamtes richtet sich nach der Zuständigkeit für Leistungen (§ 86 SGB VIII), d. h., in der Regel nach dem Wohnort der Eltern. Dies schließt aber nicht aus, dass die Vertretung von Kindertagespflegepersonen in Zusammenarbeit mehrerer Jugendämter organisiert wird.

Laut Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf des TAG (BT-Drucks. 15/3676) wurde die Regelung „vergleichbar mit der Regelung über die Sicherstellung der Betreuung während der Ferienzeiten in Tageseinrichtungen (§ 22 Abs. 3)“ aufgenommen, um die Akzeptanz der Kindertagespflege zu erhöhen.

Die Regelung zu den Tageseinrichtungen, auf die sich die Begründung des Gesetzesentwurfs bezog, ist mittlerweile in § 22 a Abs. 3. S. 2 SGB VIII zu finden; sie bezieht sich auf Einrichtungen, die in den Ferienzeiten geschlossen sind.

Als Ausfallzeiten sind daher für den Kindertagespflegebereich im Wesentlichen sowohl Urlaubs- als auch Krankheitszeiten anzusehen.

Stand: März 2020

Ausgewählte Stellungnahmen

› Stellungnahme von Iris Vierheller zu dem Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung nach § 24 Abs. 2 SGB VIII